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1961. Teoria y practica del derecho

1961. Teoría y práctica del derecho

PAITA, Jorge A. (comp.), Argentina 1930 – 1960, Buenos Aires, Sur, 1961

1961_argentina1930_1960Hablar de la vida argentina en el período 1930-1960 como expresión de vida jurídica ofrece una peculiar dificultad. La dificultad es inherente al tema mismo, el derecho, que tanto nos lleva a hablar de las ideas jurídicas rectoras en el campo teórico de la investigación, como nos vuelca sobre la práctica, obligándonos a examinar los principales cambios en la legislación, pero con referencia a la jurisprudencia de los tribunales, por cuanto sin estas referencias las leyes poca cosa son. La paráfrasis de don José Antolín del Cuento “la ley reina y la jurisprudencia gobierna”, al ser analizada por la jusfilosofía existencial, ha descorrido el telón para una nueva manera de hablar acerca del derecho. Esta dualidad de análisis es inseparable: la teoría general del derecho da algo a la práctica pero también algo recibe de ésta. Y viceversa. Si nos situamos en las escuelas de abogacía para apreciar la vida del derecho en el período que nos concierne, accederemos a una perspectiva privilegiada, pues las facultades de derecho funcionan como un balancín, donde la teoría y la práctica habrían de preparar su recíproca compenetración, para llevarse mutuamente al nivel de las exigencias que cada una ya estuviera viviendo. El derecho, igual que cualquiera otra manifestación de la vida humana, no se hace sin la conciencia de él mismo, y en la medida en que esta conciencia lo anticipa como proyección de nuestra situación hacia su futuro. La vida jurídica también consiste en irnos instalando en sucesivas situaciones, aunque, claro está, no se trata de situaciones individuales sino colectivas. Por lo demás, no se ven siempre todas las posibilidades que contiene una situación para salir de ella: sólo se ven las que somos capaces de avistar. De ahí la importancia que adquiere el repertorio de la teoría jurídica general en la apreciación de un lapso de treinta años, pues la medida en que el fracaso o la insatisfacción que hoy se sintiere como vida jurídica correspondería a lo que los especialistas del derecho no supieron hacer por no haber tenido ojos para ver. El presente ensayo está destinado, en forma específica, a iluminar este último aspecto de la cuestión total.

1948. ¿Como ve Kelsen a la teoria egologica del derecho?

¿Cómo ve Kelsen a la teoría egológica del derecho?

Revista Jurídica Argentina La Ley, tomo 52, Buenos Aires, 1948

La pregunta que sirve de título a estas líneas, ha ido ganando prestigio, de unos años a esta parte, en todos los ámbitos estudiosos del continente Latino-americano; y ahora, más allá del océano, ha sido formulada en lugares de gran resonancia en Portugal, España, Italia, Austria, Alemania, Bélgica, Suecia y, naturalmente, también en los Estados Unidos. Se ha transformado, pues, en un problema que nos concierne directamente. Sin embargo, ello ha sido así, no como el paisaje que insensiblemente va ganando su colorido con la luz del amanecer, sino, al revés, como esas nieblas montañeras que lentamente avanzan por las quebradas su bocanada de humo, tapando a manchones aquí un seto, allá una granja, más allá una serranía, pero dejando más vivida, acaso por el contraste de la exclusividad, la voz grave del arroyo que, como el alma del momento matinal, sigue modulando su mensaje para las almas que lo saben escuchar. Vale la pena, pues, recordar la trayectoria de este drama espiritual argentino de alcance internacional, el que, en su maduración ambigua, es, hoy por hoy, una expectativa americana e hispánica, cuya dilucidación acaso se produzca con la próxima visita de Kelsen a nuestro país, anunciada para mediados del año venidero. Indudablemente el origen de la cuestión debe colocarse en el hecho de que Kelsen no posee el idioma castellano. Aunque mi correspondencia epistolar con él me viene en inglés y le llega en castellano, no es lo mismo recibir una carta en un idioma desconocido (pues para una carta siempre existe la posibilidad de una traducción por parte de algún secretario), que tener que apechugar con obras extensas donde a la labor de meditación debe acompañar una exacta captación de los matices del pensamiento que se estudia. Partamos, pues, de la base cierta que a Kelsen le era desconocida la Teoría egológica a pesar de haber recibido desde 1936, con “El Concepto puro de Revolución”, todas las publicaciones atinentes a ella.

1940. El substrato filosofico de los metodos interpretativos

El substrato filosófico de los métodos interpretativos

Jurisprudencia Argentina, tomo 71, sec. doct., Buenos Aires, 1940

La interpretación judicial de la ley es uno de los problemas más apasionantes de la ciencia jurídica no sólo por su carácter constante e ineludible en cada caso judicial, sino también porque es uno de los pocos que, de hecho, coloca al jurista que lo investiga librado a sus solas fuerzas en la orientación que imprima a esta investigación. En efecto, el jurista que investiga el derecho positivo tiene siempre ante sí las normas escritas o consuetudinarias que regulan la conducta de los sujetos del Derecho, y estas normas, en su calidad de datos de la experiencia jurídica, son un punto de partida objetivo para la investigación que vaya a realizar; por ejemplo si la ley dice que el término de la prescripción es de diez años, el jurista tiene que atenerse a éste dato en la elaboración constructiva y sistemática que realiza para correlacionarlo en el orden jurídico en su aplicabilidad, en sus excepciones, en su alcance, etc. Pero en materia de interpretación sucede una cosa harto diferente; el jurista por lo común carece de un dato semejante; ordinariamente la ley no dice cómo se ha de interpretar ni prescribe como legítimo algún método interpretativo; y si algún código trae referencias normativas sobre el método que haya de usarse para interpretar la ley, cabe observar que no sólo estas referencias son muy generales y elásticas, sino que además los casos de obscuridad, de insuficiencia o de ausencia de precepto legal recolocan la cuestión en sus primitivos términos, pues, por ejemplo, frente a la ausencia de un precepto legal no cabe prescribir cómo se lo ha de manejar o entender: el Legislador puede sólo indicar los contenidos supletorios que se han de tener en cuenta (tales, las leyes análogas o los principios generales del Derecho), pero no el procedimiento para manipular algo cuya inexistencia se reconoce.